Андрей Тенишев: «Работа с зарубежными компаниями — это большой стимул для того, чтобы не сговариваться или, по крайней мере, не попадаться»

За сменой руководства последовали другие кадровые перестановки. Начальник Управления по борьбе с картелями Андрей Тенишев был уволен из ФАС в мае 2020 года. Сам он заявил, что причиной ухода стали разногласия с новым главой службы по вопросам антимонопольной политики. Тенишев руководил Управлением по борьбе с картелями почти восемь лет и был инициатором громких дел о картелях в фармацевтической сфере. Сейчас он заведует кафедрой конкурентного права в РАНХиГС. В интервью «ФВ» Тенишев вспомнил детали крупных антимонопольных дел, а также рассказал о проблемах, с которыми сталкивается ФАС в своих расследованиях.

— В одном из ваших интервью вы упомянули такое слово, как «фарммафия». Почему так строго?

— За время работы в службе мы не раз получали неофициальные обращения от бизнеса о том, что компаниям угрожали, когда они выигрывали «не тот» аукцион или, что называется, заходили на «чужую поляну». К сожалению, не всегда такие обращения могли стать антимонопольными или уголовными делами, но мы же общались и видели, что происходит. Это первое.

Второе. Ежегодно мы возбуждали десятки антимонопольных дел на фармацевтических рынках. Например, совершенно беспрецедентным было дело об антиконкуретных соглашениях на закупках в НМИЦ Минздрава им. акад. Е.Н. Мешалкина в Новосибирске. Мы сначала там нашли картель, потом привлекли правоохранителей, потом цепочка потянулась к государственному заказчику, возбудили еще уголовное дело помимо антимонопольного о хищении на 1,3 млрд руб. Это для всего субъекта много, для Федерации даже много, что уж говорить про одну больницу.

При этом руководство центра в свою защиту говорило: «Смотрите, центр построен, он снабжен лучшим оборудованием. Лучший центр в Сибири, один из лучших в стране. Что не так?» И они правы. Они его построили. Но за какие деньги?!

Интересный момент: обвиняе­мые по делу пошли на сотрудничество и почти 900 млн руб. вернули сразу. Просто забрали их из банковских ячеек наличными и со счетов. Еще около 200 млн руб. были возмещены позже, после продажи недвижимости за рубежом.

Проверки в клинике им. Е.Н.Мешалкина начались в 2018 году, когда УФАС обнаружило картельный сговор между двумя компаниями-поставщиками — ООО «Компания ФИТО» и ООО «Терра» и самим центром. Доказательством стала переписка представителей компаний с клиникой. Нарушения выявили на 437 торгах. Бывший зам. главы НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина Евгений Покушалов признал вину. Его обвинили в растрате с использованием служебного положения. Обвиняемыми по делу также проходят экс-директор клиники Александр Караськов и его супруга Ирина Бойцова.

— Компании, которые вам рассказывали, что их притесняют, писали заявления? Есть случаи, когда таким делам все-таки давали ход?

— Как правило, нет. Они боятся. Но даже если официальных заявлений они не пишут, а просто говорят, что есть проб­лемы и угрозы со стороны бизнеса, то ФАС может самостоятельно провести проверку в регионе.

Все торги проходят на электронных площадках, где все видно: кто выходит, как торгуется. Когда же компании систематически выигрывают на торгах с минимальным снижением, все сразу ясно. Но в любом случае даже это только повод для того, чтобы внимательно изучить ситуацию, сделать запросы и выйти на проверки. В большинстве случаев это действительно оказываются картели и сговоры с заказчиками.

— Как дела обстоят на федеральном уровне? Из последнего громкого помню разве что дележку крупнейшими дистрибьюторами семи высокозатратных нозологий. Там по решениям ФАС суды шли года до 2014.

— Тогда мы разошлись, условно говоря, 50 на 50. Один картель подтвердили, один картель проиграли, третье дело осталось за нами, но штрафы «снесли». Ну получается — 50 на 50. И по штрафам тогда срок давности истек.

В 2012 году ФАС завершила рассмотрение серии дел в отношении крупнейших фармацевтических компаний, которые ФАС уличила в картелях на торгах по закупке препаратов по программе «Семь нозологий». Под подозрение попали «Р-Фарм», «Ирвин 2», «Оптимальное здоровье», «РОСТА», фирма «ЦВ «ПРОТЕК», «Русресурс», «КОРАЛ-МЕД», «Медикал лизинг-консалтинг», «Манас Мед», «Шрея Корпорэйшнл», «Фармасинтез», «Виренд Интернейшнл», «Эдвансд Трейдинг», «АПТЕКА-ХОЛДИНГ», «ДиМедика», «Медикал лизинг-консалтинг», «Фармстандарт». Суды по этим делам длились до 2015 года.

— И с тех пор не было поводов для заведения таких громких масштабных дел?

— Во-первых, мы тогда (в начале 2010-х годов) все-таки нашу местную бигфарму напугали, и многие задумались: «А зачем мы будем подвергать себя таким рискам?» Там же было более 200 млн руб. штрафов. Во-вторых, крупные российские поставщики боятся репутационных издержек даже больше, чем штрафов.

В практике были обращения от наших крупных фармацевтов, которые просили не выносить дело в публичное поле, иначе западные партнеры отказались бы с ними работать. В 2016 году был подписан Кодекс добросовестных практик в фармацевтической отрасли, согласно которому участие компании в картеле является основанием для отказа в сотрудничестве. Иногда компании просили официальное подтверждение о том, что все решения были исполнены и все штрафы оплачены. Им нужно было это показать западным парт­нерам, чтобы они снова начали с ними работать. В общем, работа с зарубежными компаниями — это большой стимул для того, чтобы, по крайней мере, не попадаться.

У нас одна крупная фармацевтическая компания чуть не обанкротилась из-за попытки оспорить штраф.

— Суды часто отклоняют решения УФАС о картелях. В частности, они указывают, что сговор двух компаний не привел к большим последствиям для рынка или для потребителя. По-вашему, это справедливо?

— Я бы не сказал, что они часто отклоняют решения службы. Перед тем, как меня назначили начальником управления, по итогам 2012 года в судах было отменено 25% всех решений ФАС о картельных сговорах. Обжалован был 91% всех решений. В 2020 году показатели стали совсем другие: 50,4% решений было обжаловано в суде, а отменено 3,9%. Если брать в абсолютном исчислении — было отменено 21 решение. Правда, в первом полугодии 2021 года этот процент снова стал расти и составил 12,9%. Не знаю, с чем это связано, может быть, к концу года показатель выравнивается.

Массовая отмена судами решений по делам о картелях — это миф, который создают недобросовестные адвокаты и псевдоаналитики. Мотивы обычно вполне корыстные — нанимайте нас, и мы в судах ФАС шапками закидаем. Увы, это не так. Обманутые ожидания обычно приносят хорошие гонорары таким защитникам и ничего хорошего — бизнесу. У нас одна крупная фармацевтическая компания чуть не обанкротилась из-за попытки оспорить штраф. В итоге служба подписала с ней мировое соглашение. Компания проиграла две инстанции, а в кассации заключили мировое — штраф с учетом смягчающих обстоятельств был снижен и выплачен. А компания вполне успешно и добросовестно работает на рынке.

Помимо судов антимонопольное законодательство всегда предлагает механизмы примирения, или комплаентного поведения. Например, если ты пришел первый, признал вину — освобождаешься от ответственности, пришел второй, признал вину — половина штрафа, и даже если ты пришел последним и признал вину — это смягчающее обстоятельство. Нет цели назначить кучу штрафов и всех наказать. Штрафы — это не более чем инструмент для того, чтобы компанию принудить к добросовестной игре на рынке. Если она без штрафов готова это сделать — отлично.

— И сколько раз можно писать такое заявление?

— Сейчас ограничения в законе нет, к сожалению. Но в идеале только один раз. Служба придерживается такой позиции — все остальное злоупотребление правом. Кстати, не все эти признания удовлетворяются. Если ты решил написать явку с повинной, но что-то решил скрыть — до свидания. Эти заявления о признании преду­смотрены для того, чтобы картель разобщить и доказать. Он тайный. Если кто-то пришел, он, во-первых, должен признать все, что он нарушил, и, во-вторых, он должен показать на всех остальных, с кем он сговаривался. И третье условие — он должен отказаться от участия в картеле. В идеальном варианте мы получаем законопослушную компанию, которая указала всех своих соучастников и помогла нам нам раскрыть картель.

— Много таких заявлений получает ФАС?

— В общей сложности около сотни заявлений в год. Это и явка с повинной, и заявления о смягчении штрафа.

— А что их к этому побуждает, как вам кажется? Не стремление ли избавиться от конкурентов?

— Основная проблема не в этом. Есть еще один нюанс. До какого момента можно признаться? Вот во всем мире можно прийти и признаться либо до того, как ты получил первый запрос от антимонопольной службы, либо до того, как пришли к тебе в офис с проверкой. У нас в свое время Высший арбитражный суд истолковал положения закона, что признаться можно вплоть до вынесения решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Так что примерно 90% из участников картелей признаются, когда понимают, что они все проиграют. Мы пытались эту позицию суда поменять в сторону ужесточения, но не получилось. А менять ее надо.

Что касается второго вопроса — явка с повинной не является бесспорным доказательством. У нас был такой случай: пришла компания, не из фармацевтической отрасли, и рассказала о сговоре. Якобы они и еще две компании делили рынок Москвы. Даже принесли распечатанное на бумаге электронное письмо, которым они обменивались с конкурентами. Явка с повинной есть, электронное письмо принесли, торги без снижения, раздел лотов — все признаки картеля.

Мы вышли на проверки, в том числе и в ту компанию, которая заявила о сговоре. Нашли электронную переписку, но этого письма там не было. В конечном итоге пришли к выводу, что компания таким образом решила свести счеты с конкурентами, и дело возбуждать не стали. Но с фармой таких случаев не было.

— В некоторых регионах картели выявляют регулярно, а в некоторых — крайне редко. Иногда складывается ощущение, что сотрудникам территориальных органов не хватает знаний, чтобы разбираться в таких делах. Или действительно есть территории, свободные от картелей?

— Лидеры 2020—2021 годов по числу доказанных картелей: Москва, Московская область, Санкт-Петербург, Новосибирская область, Татарстан, Челябинск, Нижний Новгород. Все эти регионы с развитой экономикой, с большим оборотом денег. Там, где деньги, там картели. Это один фактор.

Второй фактор — да, это территориальные органы ФАС. Это сложная работа, особенно если у тебя недостаток качественных кадров. К тому же по зарплате для молодых сотрудников служба конкурирует разве что с «Макдоналдсом».

Но все же много где кадровую проблему удавалось решать, потому что при Артемьеве было открыто более 50 антимонопольных кафедр в ведущих вузах страны. Получить толкового вчерашнего студента лучше, чем закостенелого сотрудника, который просидел лениво на госслужбе, ничего не хочет, ничего не умеет и учиться тоже не хочет.

Мое управление большей частью состояло из ребят, которых мы сами же и выучили. Обычно они работают в ФАС пару лет после института, а потом либо уходят в бизнес, либо продвигаются по службе.

С 2018 года Тенишев является заведующим кафедрой конкурентного права Института права и национальной безопасности им. М.М. Сперанского в РАНХиГС. Он преподает курс конкурентного права, а также дисциплины в рамках магистерских программ.

— За последние 10 лет рынок отрегулировали так, что периодически это приводит к дефициту. То НМЦК слишком низкая, то у ЖНВЛП сама по себе цена очень низкая, то «третий лишний», то еще что-нибудь. Конкуренция на торгах, скажем так, невысокая, снижения цены особо нет. Как вам кажется, нет ли перегибов с регулированием? Может, стоило бы отпустить вожжи? Или, наоборот, нужны еще новые правила?

— Вожжи не отпустишь, потому что все равно государство должно планировать закупки и сколько они будут стоить. И тут всегда необходим баланс между тем, чтобы сэкономить бюджет, с одной стороны, а с другой стороны — не задушить бизнес. Но если НМЦК сформирована так, что невыгодно поставлять, это и для бизнеса плохо — он госконтрактов не получит, и для государства, потому что таблеток не будет. В идеальном мире НМЦК должна быть сформирована немного выше рынка и снижаться за счет конкуренции. Поэтому сформировать рынок ниже — точно плохо, а сформировать выше — это нормально, но при условии, что рынок честен.

— А когда цена формируется в ноль, не может ли это являться причиной формирования картелей?

— Если НМЦК сформирована в ноль, торговаться смысла нет. Выгоднее делить лоты, что, по моим субъективным ощущениям, многие фармкомпании и делают. Но, к сожалению, нам не удалось доказать, что есть глобальный раздел российского фармрынка. Мы какие-то отдельные элементы этих больших договоренностей вылавливали, но доказать всю картинку целиком не получилось.

К сожалению, нам не удалось доказать, что есть глобальный раздел российского фармрынка.